杭州工商局红盾网,阿里巴巴在美IPO被控欺诈一案被发回重审

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1、杭州工商局红盾网，阿里巴巴在美IPO被控欺诈一案被发回重审？

刘龙珠律师法律评论：

重大胜利！刘龙珠律师代理的阿里巴巴（马云）证券欺诈案发回重审

文 / 刘龙珠律师

历时两年多的阿里巴巴（马云）证券欺诈集体诉讼案（刘龙珠律师代理案件号为1:15-cv- 05020-CM），2016年6月经纽约州南区联邦法庭（一审法庭）撤销后，2017年12月5号，联邦第二巡回法庭（上诉庭）法官裁定此案发回重审。作为原告方投资受害人的代理律师之一的刘龙珠律师表示：这是正义的曙光！

一、案件回顾

▲ 2014年3月16日，阿里巴巴宣布正式启动在美国上市事宜。

▲ 2014年7月16日，中国国家工商总局赴杭州的阿里巴巴总部，就假货等问题约谈阿里巴巴高管层。

▲2014年 9月19日，阿里巴巴在美国纽约证券交易所发布IPO（Initial Public Offerings，首次公开募股说明书），对企业情况做出了一定披露。但没有披露工商总局约谈这件事。

▲ 2015年1月28日，中国工商总局发布《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》。随后阿里巴巴在的股价大跌。

▲ 2015年2月，包括刘龙珠律师在内的7家美国律师事务所，受客户委托，在纽约州南区联邦法庭（一审法庭）向阿里巴巴及马云发起证券欺诈集体诉讼。

▲ 2015年7月，被告阿里巴巴（马云）向联邦法庭提交动议，要求撤销案件。

▲ 2016年6月22号，纽约州南区联邦法庭决定：批准被告的动议，撤销本案。

▲ 2016年7月，包括刘龙珠律师在内的7家美国律师事务所，联合向联邦第二巡回法庭（上诉庭）提出上诉。

▲2017年12月5日，联邦第二巡回法庭（上诉庭）法官裁定：纽约州南区联邦法庭的决定事实不清，故此将案件发回重审。

二、原告方（投资受害人）的理由

包括刘龙珠律师在内的原告代理律师认为：阿里巴巴（马云）在IPO中，没有披露被中国国家工商总局约谈的这件关键事实，违反了美国联邦证券法，涉嫌证券欺诈，应该向股东赔偿损失。

三、2016年6月，一审法庭撤销案件的过程和理由

1、被告阿里巴巴（马云）在动议中辩称：阿里巴巴已经在募股说明书中详细披露了该公司受中国法律法规约束的事实，并且随着中国的电子商务的发展，这方面的法律法规会更加详细完善。并且阿里巴巴已经披露了第三方机构（网络卖家）利用其平台出售假货的事实。

2、被告阿里巴巴（马云）辩称：2014年7月16日与中国工商总局的会议，是一个“非正式”（informal）且“自愿”（voluntary）的会议。阿里巴巴接受了工商总局的行政性指导意见，工商总局没有施以任何罚款或处罚。因此，阿里巴巴并没有隐瞒重大时事（material facts）。

3、一审法官在判决书中也明确写道：

Administrative guidance is not designed to compel.行政指导不是用来强制执行的。

The SAIC did not make any formal finding at the July 16 Meeting. The SAIC also did not direct the Company to address its concerns in any particular manner or by a certain date.中国国家工商总局在7月16日的会议上没有做出任何正式裁决，也没有要求阿里巴巴用任何方式或在任何时间对事项做出说明。

Alibaba did not disclose the existence of the July 16 Meeting or reveal that it had received administrative guidance from the SAIC. In fact, Alibaba did not specifically disclose the existence of the Red Shield Program; it said, that the SAIC had, in recent years, “strengthened enforcement actions, including levying significant fines” in the context of the new Anti-Monopoly law, and emphasized that it expected to face “increased scrutiny from regulators” as it grew.

阿里巴巴没有披露7月16日的会议，也没有披露其接受了中国工商总局的行政指导。实际上，阿里巴巴是没有特意的披露红盾行动。但是阿里巴巴在反垄断法律的章节中提到，中国工商总局在近年“加强了执法力度，包括加强处罚力度”，并强调其可能在成长过程中面临“执政者更严格的审查”。

四、刘龙珠律师认为：一审法官不懂中国的基本国情

1、众所周知，美国三权分立（立法、司法、行政），司法独立。在美国，行政不仅不能干预司法，但反过来司法可以在一定程度上规范行政进程。

2、中国的情况大大不同：不仅司法不独立、行政与司法的界限混淆不清，而且大多数时候，行政可以直接主导司法。

3、本案中，一审法官用美国的国情去推测中国的事情，认为“Administrative guidance is not designed to compel.行政指导不是用来强制执行的。 ”这实在是大错特错！

中国的所谓“行政指导”，名义上是指导，其实质上就是用来强制执行的。换言之，你听话，那么“行政指导”就停留在“指导”阶段；你如果不听话，“行政指导”立即就变成国家机器来强制执行。

4、一审法官更不能理解的是：“非正式”（informal）的约谈，比“正式”（formal）的更可怕。中国的国情是：凡是能够通过“正式”途径发布的官样消息，就已经成为“定稿”，在此之前一定是经过了多方面的厮杀，最终达成利益妥协后，才将“定稿”公布于社会。

而在“正式”消息推出之前，一定会有“非正式”的会晤，这才是最可怕的地方。因为在“非正式”会议中，一切都还悬而未决，可以大做手脚。政府对你怎么处理、如何处罚，一切看你听不听话。所以中国人都知道，“非正式”的约谈，其实就是企业状况的“重大事实”，作为上市公司，当然是应该披露的。中国的行政程序完全做不到公开、透明。

5、中国工商总局于2014年7月与阿里巴巴约谈，但直到2015年1月，有关约谈内容的《白皮书》才发布，为何？因为工商总局的官员自己也提到：担心阿里巴巴在美国的上市过程受到影响。可见，工商总局自己都承认了，约谈会对阿里巴巴的募股行为造成负面影响，为何美国的法官独独看不见？还是那句话，法官糊涂，对中国国情知之甚少。

六、上诉法庭裁定此案发回重审

上诉法庭法官裁定：

Defendants’ subsequent failure to disclose the meeting concealed the true facts about the threat to the company that had been communicated by the government of China. This omission rises to at least “a reckless disregard of a known or obvious duty to disclose,” Indiana Public Retirement System, 818 F.3d at 96, and thus powerfully supports a strong inference that the Defendants acted with scienter. ……The judgment of the district court is VACATED and the case REMANDED for further proceedings.

被告持续隐瞒其公司被中国政府约谈的事实，这种疏忽至少构成“明知自己的义务而因粗心大意而忽视”，依此可以非常强有力的认定被告是明知故犯。……撤销一审法庭的判决，本案发回重审。

出来混，迟早是要还的！

下图为刘龙珠律师代理案件的原始诉状