股权代持协议(股权代持协议需要注意的问题有哪些)

• 1、股权代持协议，股权代持协议需要注意的问题有哪些？

1、股权代持协议，股权代持协议需要注意的问题有哪些？

股权代持又叫做委托持股、隐名投资或假名出资。股权代持的含义是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。即使当事人双方签订了股权代持协议，股份还是股权所有者的，只是将股权交于其他人代持股份，只是由其代替行使股东权益而已。

一、哪些情形下需要签订股权代持协议

实务中发现，以下情形是股权代持协议签订频率最高的情形：

1、身份原因不适合做股东，比如公务员不能从商；

2、规避法律或者政策的强制性规定，比如《公司法》规定，有限公司的人数不得超过50人，超过50人的有限公司就会考虑将部分股东的股权由其他股东代持。

3、提高股东会决策效率。为保持公司股权架构的稳定性，稳定入股对象，提升共同创业的积极性，提高公司管理决策的效率，避免因实际持股状况变动而频繁地办理工商变更登记手续。

4、规避同业竞争、竞业限制。比如，国企高管人员不得投资与所任职企业相同或者相竞争的企业。负有保密义务的股东，投资设立其他与所任职企业相同的企业均可能使用股权代持方式来回避解决。

5、法律意思淡薄、办理股权变更登记嫌麻烦。尤其股权转让的受让一方，认为受让股权就是为了分红的目的，加之，办理股权转让程序繁琐，只要能够拿到应得的分红，办不办理股权变更登记无所谓，认为签订一份股权代持协议就可以。

二、股权代持主要存在以下三种法律关系：

第一种是实际股东与名义股东之间的法律关系，

第二种是实际股东、名义股东与公司之间的法律关系，

第三种是实际股东、名义股东与公司外第三人之间的关系。

第一种关系仅涉及两个个体，属于个人法范畴，所以如果两者出现争议，只要能证明两者存在股权代持关系，则实际股东的出资至少应从债权角度上得到确认。但问题是，股权对实际股东来讲往往比因代出资产产生的债权更为重要。在实际股东要求确认股东身份的问题上，有人认为应视股权代持合同的约定，如果合同中明确约定实际股东为真正股东并享有股东权益、承担相应股东义务和责任，则应应认定实际股东为真正股东。但笔者认为，虽然股权代持关系建立在实际股东和名义股东之间，但处于对公司稳定性的综合考虑，

第二种法律关系的考量变不可避免。所以，如果实际股东隐瞒身份，名义股东按照实际股东的意志出面行使股东权利，在公司和公司其他股东对实际股东对股权代持事项并不知情的情况下，为维系律关系的稳定和保护其他股东的利益，不应鼓励确认实际股东的股东身份。如果实际股东虽然通过名义股东隐名，但公司和公司其他股东知悉实际股东的存在，实际股东直接行使股东权利并承担股东责任。在这种情况下，公司获其他股东因知情而丧失了为保护公司稳定性的抗辩理由，而且实际股东以其股东身份参与公司的经营事务后，已不允许公司将实际股东的人格否定，而应同样从维护公司稳定性角度承认实际股东为真正股东。由于我国尚未因入“代名人”或“股权代持”等相关概念，所以法院在处理类似纠纷中应要求公司变更实际股东为登记股东。

在第三种法律关系中，保护真正权利人和保护善意第三人是一对矛盾。在这个信息纷繁芜杂的世界，要求交易者探究公司登记之外的隐名股东几乎不可能，也不利于保护交易安全，正是因此，近代民法理论才确立了善意取得、保护善意第三人、表见代理等民法基本原则。所以，当股权被名义股东擅自出让，实际股东无权以名义股东未取得其同意为由进行抗辩，同样，当名义股东因出资不实或其他原因被追讨股东责任时，也无权以自己不是实际股东为由进行抗辩。另外，当第三人有正当理由不知晓工商登记的内容并视实际股东为股东，则实际股东不得以非登记股东为由进行抗辩。

三、注意事项

一）、签订股权代持协议时的注意事项

1、签订完备的书面协议

股权代持存在较大的风险，完备的书面协议有利于约束当事人行为和规避风险。总体来说，股权代持协议具体条款应当包括主体、出资情况、委托事项、权利义务、风险承担和收益归属、违约责任等基本内容。此外，双方还可以根据实际情况约定代持费用的承担、显名股东的报酬、保密责任、代持期限等内容。

2、确保所签订的股权代持协议有效

股权代持产生的原因是多方面的，有的是投资者注重保护个人隐私或商业秘密，有的是为了规避法律法规的限制，而后者有可能导致股权代持协议归于无效。因此，当事人在签订协议时应当了解相关法律法规，确保所签协议合法有效。

合同法第52条关于合同效力的规定适用于股权代持协议，即“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

对于合同法第52条第（五）项所述的“强制性规定”，一般认为，强制性规定可以分为“管理性”强制规定和”效力性”强制规定。如果股权代持协议仅仅违反了其中的管理性强制规定，仍属有效，只不过有可能需要接受行政处罚。但是，如果股权代持协议违反了强制性规定中的效力性规定，则应属无效。

3、意思表示准确明晰，确保股权代持关系成立

签订股权代持协议并不当然意味着股权代持关系的成立，还需考虑当事人的真实意思表示、出资情况等因素。比如，根据最高院的裁判规则，如果当事人签订的代持协议中约定了所有权转移和对价的，则该协议属于“名为股权代持，实为股权转让”；或者，当事人虽然签订了股权代持协议，但公司未实际增资，“实际出资人”也未收取股东利润，则该协议属于“名为股权代持，实为借贷”。

4、妥善保管证明股权代持关系存在的证明材料

股权代持协议是证明股权代持关系存在的证据，但不是唯一证据。有的当事人之间存在股权代持协议，但是实际上股权代持关系并没有成立。有的当事人之间没有签订代持协议，但是通过出资证明、证人证言等也可以证明股权代持关系的成立。

因此，建议妥善保管以下证明资料：出资证明、公司内部登记资料、股东名册、股东会决议、董事会决议参会记录、利润分配情况、其他股东的证言证词等。

二）、股权代持关系下，公司管理过程中的注意事项

1、隐名股东适当参与公司管理，谨防显名股东滥用权力

股权代持协议下，股东权利包括经营管理权、表决权、分红权等一系列权利实际上都是由代持股人行使。显然，风险巨大。因此，为防止信息不对称，隐名股东应采取必要措施直接或间接参与公司管理，如指派他人任职董事、监事、经理或财务人员等。

2、公司章程中适当限制显名股东的权利

对于每个公司而言，公司章程是 “宪法性”文件，如果在公司章程中对于股权代持双方的权利行使进行特别约定，则对当事人更具有约束力。

3、隐名股东向公司主张权利的限制

股权具有财产权和人身权的双重法律属性，根据公司法的规定，股东应当在公司章程上签名、盖章，公司应当置备股东名册记载股东姓名及出资额，记载于股东名册的股东有权向公司主张行使股东权利。选择隐名出资方式而由他人代持股权的出资人，无权向公司主张行使股东权利。

4、隐名股东不得抽逃出资

隐名投资人虽不是公司名义上的股东，但由于公司的成立、经营等活动均源于隐名投资人的出资，根据公司资本维持和不变的原则，隐名投资人不得抽回资金，逃避风险和责任。

三）、股权代持关系与对外法律关系之间注意事项

1、显名股东转让股权适用不动产善意取得制度

在判断名义股东处分股权行为的效力，第三人能否取得股权时，应当参照《中华人民共和国物权法》第106条关于善意取得的相关规定，即如果符合“善意”、“转让价格合同”、“股权已经登记”的条件，则第三人可以受让该股权。

2、显名股东转让股权，在未能证明恶意串通损害隐名股东利益的情况下，不能否认股权转让协议的效力

显名股东转让股权，构成无权处分。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第一款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

3、隐名股东转让股权，名义股东及其他公司股东不持异议的，转让协议有效第三人明知实际出资人的存在，并从实际出资人处受让股权时，如果名义股东并没有提出反对的，则可以认定该转让有效。此时在实际出资人和第三人之间转让的不是股权，因为此时股权仍然归名义股东享有，其转让的仅是实际出资人的隐名投资地位，相当于一种债权债务的移转。

4、名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，法院不予支持依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此，当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。

四）、股权代持关系终止，隐名股东显名化的注意事项

1、在委托期限约定不明的前提下，隐名股东有权随时解除委托事项，身份显名化。

根据我国《合同法》相关约定，委托方有权随时与受托方解除委托关系；此外，在协议双方并未就委托期限明确约定的情况下，按照民法之意思自治原则，委托方亦应有权随时解除委托事项。

2、隐名股东显名化，须经公司其他股东半数以上同意

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第25条第三款规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东签发出资证明书，记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”对于该条解释，企业应当注意以下事项：

1.“知道”不等于“同意”，隐名股东不得以公司知道股权代持的存在而要求确认其为权利人；

2.半数以上其他股东参与隐名出资事宜，则隐名股东显名时可以不再征求“其他股东半数以上同意”；

3.“股东半数以上同意”，不能将该规定理解为必须限定在诉讼中征得其他股东同意，而应以公司经营期间其他股东是否已认可作为审查基础；

4.公司股东明知存在隐名股东并以其行为认可的情况下，视为已经同意其股东身份。

3、能否显名一是须符合当事人之间的约定，二是须其他股东半数以上同意，且不损害公司及其他股东的利益

隐名股东能否显名化一是须符合当事人之间的约定，二是须其他股东半数以上同意，且不损害公司及其他股东的利益。如“显名”的结果显然将改变公司原有股权结构，影响公司相关经营资质的认定，进而造成公司及其他股东利益受损，则法院可能对隐名股东的显名诉求不予支持。

4、外资企业中隐名股东要求显名化，需满足实际投资、其他股东认可、审批机关同意三个条件

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第14条规定：“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意”。

5、隐名股东可以通过与显名股东进行股权转让的方式进行显名化，无需支付股权转让金

隐名股东与显名股东签订股权转让协议，使得隐名股东显名，但双方之间不存在股权转让支付对价的事实，因此隐名股东无需支付股权转让金。

五）、权利救济注意事项

1、显名股东擅自转让股权构成违约的，隐名股东有权解除代持合同，并要求显名股东承担违约责任

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第25条第二款规定：“名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”因此，隐名股东有权解除协议，并要求显名股东返还投资款、分红款，赔偿损失等。

2、诉讼时效期间为两年

当股权受到他人侵害时，请求法律保护的诉讼时效应适用《民法通则》第135条的规定，即诉讼时效期间为两年。

3、股东资格确认纠纷由公司所在地法院管辖

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第26条的规定：“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”